2002-09-16
Dnr 923/2002
Aktbilaga 6
Näringsdepartementet
103 33 STOCKHOLM
Betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) – Ert dnr N2002/4940/IM
Enligt lagen om Handikappombudsmannen (HO) har ombudsmannen till uppgift att bevaka frågor som rör funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målet för verksamheten ska vara full delaktighet och jämlik-het i levnadsvillkor för personer med funktionshinder. HO ska även se till att lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder följs. HO ska vidare se till att lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan följs (likabehandlingslagen).
HO:s synpunkter på den ifrågavarande remissen avser frågor som myndigheten har att bevaka enligt lag och förordning.
Sammanfattning
HO välkomnar att det i betänkandet föreslås ett utvidgat skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder. En antidiskrimineringslag-stiftning är nödvändig för att människor med funktionshinder ska bli fullt delaktiga och jämlika i samhället.
HO välkomnar att den föreslagna lagen förbjuder diskriminering på grund av funktionshinder och inte enbart riktar sig mot diskriminering av personer med funktionshinder. Vidare är HO positiv till de förstärkningar av skyddet mot diskriminering som föreslås inom arbetslivets område.
HO anser dock att förslaget har betydande brister. En lagstiftning som inte omfattar förbud mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder riskerar att bli ett slag i luften. HO föreslår därför att det inom hela lagens tillämpningsområde införs en skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder.
HO är även kritisk till det sätt som lagförslaget har utformats på. Skyddet mot diskriminering riskerar med denna utformning att inte bli så heltäckande som behövs.
En parlamentarisk kommitté, Diskrimineringskommittén, har nyligen inlett sitt arbete. Den aktuella lagstiftningen är enligt HO: s mening att se som ett provisorium i avvaktan på att Diskrimineringskommittén tar fram ett förslag till samlad lagstiftning på diskrimineringsområdet.
I övrigt ansluter sig HO till det särskilda yttrandet av Margareta Wadstein, Hans Ytterberg, Agneta Lindelöf och Jenny Olausson.
Lagstiftningens utformning
De lagförslag som läggs fram i betänkandet innebär att den svenska lagstiftningens skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder, etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse och sexuell läggning förstärks. HO ser detta som positivt och välkomnar att förbudet mot diskriminering på grund av funktionshinder utvidgas väsentligt. Samtidigt innehåller förslag-en vissa grundläggande brister som HO kommenterar nedan.
Utredaren har valt en restriktiv tolkning av de två EG-direktiven. Det har bl.a. resulterat i ett lagförslag som är mycket detaljerat och kasuistiskt utformat. I lagtexten preciseras vilken slags diskriminering som är för-bjuden. Ibland hänvisas till specifika aktörer och ibland till bestämda situationer. Skyddet mot diskriminering i den föreslagna lagtexten är även i stor utsträckning begränsad till situationer som präglas av beslutsfattande och myndighetsutövning. Förbudet mot diskriminering gäller exempelvis då en aktör ”beslutar om”, ”prövar eller på annat sätt handlägger” eller ”beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga”.
Det är med utredarens förslag osäkert om även skillnader i förhållningssätt eller faktiskt behandling omfattas av diskrimineringsskyddet. Förslagen i betänkandet baseras inte på en probleminventering eller en analys av i vilka situationer diskriminering faktiskt sker. Med tanke på den kunskap som finns om brister i bemötande av bl.a. personer med funktionshinder är det beklagligt. Om en sådan analys gjorts hade det sannolikt inte varit möjligt att göra en lika restriktiv tolkning av direktiven.
HO menar att det hade varit lämpligare att välja en mer generell lagstift-ningsteknik och knyta skyddet mot diskriminering till olika verksamhets-områden i samhället vilket EG-direktiven gör. Sammantaget leder den valda lagstiftningstekniken, enligt HO, till att det är mycket svårt såväl för den som utsätts för diskriminering som för den som kan komma att utpekas som diskriminerare att överblicka vad bestämmelserna innebär. Det finns därmed en stor risk för att skyddsvärda situationer inte kommer att omfattas av förbuden. Risken är också att lagstiftningen inte får den förebyggande effekt som önskas.
Tillgänglighet
Människor med funktionshinder blir diskriminerade dagligen i Sverige. Oavsett om orsaken är brister i tillgänglighet till lokaler, information eller verksamhet hos den som diskriminerar eller om orsaken är någon annan blir resultatet detsamma. Ett diskrimineringsförbud utan ett krav på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder ger inte ett effektivt skydd mot utestäng-ning och missgynnande. Ytterst måste människor med funktionshinder, precis som i andra länder, skyddas mot diskriminering på grund av brister i tillgängligheten genom att kunna få sin sak prövad i domstol.
HO föreslår att lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktions-hinder kompletteras med ett krav på skäliga stöd- och anpassningsåt-gärder inom hela lagens tillämpningsområde. Förbudet mot diskriminering ska gälla då den som omfattas av förbudet, genom att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder, kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder.
Den nuvarande lagstiftningen på arbetslivets område är i vissa avseenden svårtillämpad eftersom det inte ställs krav på stöd- och anpassningsåt-gärder under pågående anställning. HO är därför mycket positiv till förslaget om en utvidgning av arbetsgivarens skyldighet att genom stöd- anpassningsåtgärder skapa en situation för en person med funktions-hinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktions-hinder. Att arbetsgivaren måste vidta sådana åtgärder även under pågående anställning innebär en betydelsefull förstärkning av diskrimineringsskyddet för arbetstagare med funktionshinder. Den föreslagna förändringen ligger väl i linje med målen för den svenska handikappolitiken; full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor för personer med funktionshinder.
Att utredaren valt en restriktiv tolkning av direktiven visar sig dock även på detta område. Artikel fem i arbetslivsdirektivet talar i och för sig om arbets-givarens skyldighet att vidta rimliga anpassningsåtgärder men det finns inget som hindrar att denna skyldighet utsträcks till övriga angivna aktörer som kan träffas av förbudet mot diskriminering inom arbetslivets område.
Även i övrigt har utredarens förslag betydande brister när det gäller tillgänglighet för personer med funktionshinder. Utöver arbetsgivarens skyldighet innehåller lagförslaget inte krav på stöd- och anpassnings-åtgärder motsvarande de bestämmelser som finns i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder eller de som finns i likabehandlingslagen. Utredaren motiverar detta med tidsbrist samt att det är en uppgift för den parlamentariska kommittén att överväga om skydd mot missgynnande på grund av brister i tillgänglighet bör införas på andra områden än i arbetslivet och högskolan.
Utredaren redogör för den nationella handlingsplanen för handikappoliken som bl.a. anger att det handikappolitiska arbetet särskilt ska inriktas på att bekämpa diskriminering och att ett av de tre huvudområden som ska prioriteras de närmsta åren, är att skapa ett tillgängligt samhälle. Utredaren konstaterar dock att handlingsplanen inte nämndes i kommittédirektiven till utredningen. HO anser att det är anmärkningsvärt att utredaren anser sig kunna ignorera ett riksdagsbeslut bara för att detta inte uttryckligen nämnts i utredningens direktiv.
I likabehandlingslagen finns alltså kravet att högskolan ska vidta skäliga åtgärder i fråga om lokalers tillgänglighet och användbarhet. Motsvarande skyldighet föreslås inte i de bestämmelser som avser utbildning i utredarens förslag. Det finns enligt HO inga bärande skäl för att ha en annan skyddsnivå för studenter som genomgår utbildning som inte omfattas av likabehandlingslagen. Såsom regeringen anförde i förarbetena till lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (prop. 1997/98:179, sid 50) riskerar en lag som inte uppställer något krav på arbetsgivaren att vidta stöd- och anpassnings-åtgärder att bli ett slag i luften. En arbetsgivare ska inte tillåtas fästa avseende vid en persons funktionshinder om det är möjligt att genom stöd- och anpassningsåtgärder eliminera eller reducera funktionshindrets inverkan på arbetsförmågan till en nivå där de väsentligaste uppgifterna av arbetet kan utföras. Detta resonemang är i högsta grad tillämpbart, och nödvändigt, även för studenter med funktionshinder.
I sammanhanget kan HO också konstatera att bestämmelsen om lokalers tillgänglighet och användbarhet som finns i 10 § likabehandlingslagen är oklart utformad och riskerar att vålla tillämpningssvårigheter. Utredningen föreslår även att begreppet jämförbar situation istället för begreppet likartad situation ska användas i de nya lagarna. HO kan notera att denna följdändring inte föreslagits i bestämmelsen om lokalers tillgänglighet och användbarhet i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Personkretsen
HO anser att det finns ett behov av att skydda anhöriga till personer med funktionshinder mot diskriminering. HO välkomnar därför att den före-slagna lagen förbjuder diskriminering på grund av funktionshinder. Nuvarande lagstiftning riktar sig enbart mot diskriminering av personer med funktionshinder. Detta har fått till följd att anmälningar om diskrimi-nering av föräldrar till barn med funktionshinder inte har kunnat utredas av HO. Dessa föräldrar har endast kunnat hänvisas till jämställd-hetslagens, ej skadeståndssanktionerade, krav på arbetsgivaren att vidta aktiva åtgärder så att de anställda kan förena förvärvsarbete och föräldraskap. HO vill betona att det aktuella förslaget inte innebär någon begränsning av arbetsgivares skyldigheter enligt jämställdhetslagen.
Juridiska personer
Utredaren har valt att inte lägga något förslag som omfattar skydd mot diskriminering av juridiska personer. Enligt HO uppfyller därmed inte förslaget EG-direktivens krav på att de ska tillämpas på alla personer utan någon begränsning till fysiska personer. Utredningens förslag blir särskilt svårförståeligt eftersom man också föreslår att diskrimineringsskyddet ska omfatta medlemskap och medverkan i arbetsgivarorganisationer. Sådant medlemskap blir ju nästan enbart aktuellt för juridiska personer och utredningens förslag blir i denna del närmast innehållslöst. De tre lagarna bör kompletteras på så sätt att skyddet mot diskriminering även anges omfatta juridiska personer.
Förbud mot föreskrift att diskriminera och mot trakasserier
I båda EG-direktiven anges att föreskrift att diskriminera någon av skäl som har samband med de skyddade diskrimineringsgrunderna ska anses vara diskriminering. Utredaren har tolkat direktivtexten så att det förutsätts någon form av lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som uttalar föreskriften och den person föreskriften riktar sig emot. HO anser att en sådan begränsad tolkning av vad som ska anses vara föreskrift att diskriminera inte har stöd i direktivtexten. Det är inte heller lämpligt att ställa ett sådant krav på lydnads- eller beroendeförhållande eftersom andra skyddsvärda situationer då sannolikt inte kommer att träffas av förbudet.
I direktiven finns även bestämmelser om att trakasserier med anknytning till de skyddade diskrimineringsgrunderna är diskriminering. Lagförslaget om både förbudet att ge diskriminerande instruktion och förbudet mot trakasserier är dock oklart utformat eftersom det inte tydligt framgår att dessa är att anse som diskriminering i samtliga de fall som omfattas av lagens tillämpningsområde. Det är en brist som måste åtgärdas.
Utbildning
Utbildning har central betydelse för allas möjligheter såväl på arbets-marknaden som i samhällslivet i övrigt. Människor med funktionshinder har ofta lägre utbildning och är underpresenterade inom högskolan. Regeringen konstaterar i den nationella handlingsplanen för handi-kappolititken att i detta ligger en utmaning för hela utbildnings-systemet – från förskolan till den högre utbildningen. Att bekämpa diskriminering är enligt HO:s mening en viktig del i detta arbete.
HO:s ärenden visar att skolor och andra utbildningsanordnare ofta brister i att skapa förutsättningar för alla elevers och studenters deltagande. Följden blir utestängning och diskriminering.
HO välkomnar mot denna bakgrund att förbudet mot diskriminering på grund av funktionshinder i utbildningssituationer utvidgas i förhållande till vad som gäller idag. Utredaren har dock valt att inte låta sitt förslag utgå från en analys av hur utbildningssituationen ser ut för elever och studenter med funktionshinder. Utredarens förslag innehåller därför väsentliga brister.
HO avstyrker förslaget om att behålla de separata reglerna i likabehand-lingslagen. I stället bör bestämmelserna, med föreslagna förändringar i likabehandlingslagen föras in i de tre nya lagar som utredaren föreslår. Likabehandlingslagen kommer därmed att fortsätta gälla för diskrimine-ringsgrunden kön i avvaktan på att saken utreds ytterligare.
HO anser att diskrimineringsskyddet, och därmed även skyddet för de mänskliga rättigheterna, ska vara knutet till individen och inte göras beroende av utbildnings- och yrkesval. Utbildningsområdet är den del av lagförslaget som framstår som mest splittrat och där problemet med den detaljerade lagstiftningstekniken är tydligast. Med utredarens förslag blir det olika lagar som måste tillämpas beroende på i vilken utbildnings-situation den enskilde befinner sig. Exempelvis kan nämnas att en student som bedriver grundläggande högskoleutbildning faller inom tillämpnings-området för lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Diskrimineringsfall med en student med funktionshinder som på samma högskola och i samma lokaler går ett tekniskt basår faller däremot in under den föreslagna lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder. HO förutsätter att det i den fortsatta beredningen av förslaget ges förutsättningar för att behandla utbildningsfrågorna utifrån ett helhetsperspektiv och att skyddet mot diskriminering i utbildnings-situationer ges en generell och överblickbar innebörd.
Likabehandlingslagen innehåller en skyldighet för högskolor att bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter oavsett kön, etnisk tillhörighet, sexuell läggning eller funktionshinder. Utredarens förslag innehåller inte någon motsvarande bestämmelse på övriga utbildningsområdet. Av samma skäl som när det gäller skyddet mot diskriminering bör även främjandeskyldigheten vara densamma oavsett sektor inom utbildningsväsendet. Skyldigheten att bedriva aktiva åtgärder måste därför, enligt HO, omfatta all slags utbildning.
I den svenska översättningen av direktivet om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung föreskrivs att direktivet ska tillämpas på utbildning. Av utredarens förslag framgår att diskrimineringsskyddet på utbildningsområdet endast omfattar beslut om tillträde till utbildning, vidtagande av åtgärder som har betydelse för tillträdet och vidtagande av ingripande åtgärder mot en sökande eller en person som deltar i en utbildning. Det är, enligt HO:s mening, t.ex. också oklart om begreppet ”ingripande åtgärd” har samma innebörd som i likabehandlingslagen. Sammantaget visar detta, enligt HO:s mening, att utredaren valt en alltför restriktiv tolkning av begreppet ”utbildning”.
Socialt skydd mm.m.
Utredarens ambition har varit att så långt som det är möjligt göra skyddet i de nya lagarna helt likformigt. HO delar denna uppfattning. Det är därför märkligt att förslaget om förbud mot diskriminering i fråga om socialt skydd m.m. inte gäller diskriminering på grund av funktionshinder eller sexuell läggning. Någon rimlig förklaring till varför personer med funktionshinder även fortsättningsvis ska stå utan ett diskrimineringsskydd på detta område eller till varför skyddet mot diskriminering på grund av sexuell läggning ska kvarstå oförändrat ineffektivt genom hänvisning endast till brottsbalksbestämmelsen finns inte. HO anser att det finns ett stort behov av ett diskrimineringsskydd inom detta område. Exempelvis har personer med funktionshinder inte samma möjligheter som andra att bli prövade som adoptivföräldrar. Ett annat exempel är de brister i somatisk vård för personer med psykiska funktionshinder som framkommit i utvärderingen av Psykiatrireformen.
Diskriminerande lagar och andra författningar
I arbetslivsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen upphävs. Utredaren har trots detta inte gjort en grundlig genomgång av gällande bestämmelser. HO anser att utredningen i denna del underskattat betydelsen av en uttömmande inventering av lagar, förordningar och föreskrifter.
HO har inte en fullständig kunskap om vilka lagar, förordningar och föreskrifter som kan vara diskriminerande mot personer med funktions-hinder. Det finns dock exempel på föreskrifter som kan vara diskrimi-nerande i livsmedelslagen (1971:511), järnvägssäkerhetslagen (1990:1157), luftfartslagen (1957:297), strålskyddslagen (1988:220), yrkestrafiklagen (1998:490) och farttygssäkerhetslagen (1988:49). Även viss bestämmelser inom skolans område kan ifrågasättas t.ex. reglerna om tillträde till fristående skolor.
HO förutsätter att den nya utredningen gör en inventering av gällande författningar och lämnar förslag på upphävande av eventuella diskri-minerande bestämmelser. Handikapprörelsens unika roll att företräda personer med funktionshinder bör beaktas i detta utredningsarbete. Av det aktuella betänkandet framgår för övrigt inte att några kontakter tagits med handikapporganisationerna, något som HO finner anmärkningsvärt.
Processuella frågor m.m.
Bevisregler
HO tillstyrker betänkandets förslag till bevisregler såvitt avser direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier samt order eller instruktion att diskriminera. De föreslagna reglerna möjliggör en effektiv och rättssäker tillämpning av lagen.
HO anser dock att bevisreglerna bör vara enhetliga och föreslår därför att motsvarande bevisregel även införs vid repressalier. Detta innebär att den som utsatts för repressalier har bevisbördan för de faktiska omständig-heterna medan den utpekade parten har att visa att det saknas ett samband med att den utsatte anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
Talerätt för intresseorganisationer
Båda direktiven föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att intresseorganisationer får möjlighet att agera rättsligt på den klagandes sida i en diskrimineringstvist. Utredaren har ändå valt att inte föreslå några regler om detta. HO anser att det är en brist och förutsätter att möjligheten för intresseorganisationer att agera rättsligt vidare utreds och kompletteras.
Preskription
I betänkandet föreslås att olika preskriptionsregler för att väcka talan i diskrimineringsmål skall gälla beroende på om målet ska handläggas enligt rättegångsbalkens regler för dispositiva tvistemål eller enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. HO motsätter sig detta förslag. De korta frister som gäller i mål som skall handläggas som arbetstvister i kombination med att ombudsmännen i många ärenden inte kan vidta åtgärder förrän en facklig organisation bestämt sig för att inte företräda sin medlem riskerar att leda till rättsförluster för den enskilde. De gällande preskriptionsfristerna är komplicerade och svårtillämpade, även för lagstiftaren som i specialmotiveringen till en preskriptionsregel feltolkat denna (se prop 1997/98:179 s 95-96). Detta felaktiga förarbetesuttalande har åberopats av arbetsgivarsidan i ett mål i Arbetsdomstolen. HO anser att detta belyser att preskriptionsreglerna är onödigt svårtolkade. Den rättsosäkerhet som blir följden är oacceptabel för alla inblandade; personer med funktionshinder, arbetsgivare och HO.
Ett annat problem är att oorganiserade arbetstagare inte har samma möjlighet som organiserade arbetstagare att bryta preskription. En oorganiserad arbetstagare är hänvisad till att väcka tala i domstol. Konsekvensen blir att skyddet för den mänskliga rättigheten att inte bli diskriminerad varierar beroende på om den enskilde är medlem i ett fackförbund. HO anser att detta är oacceptabelt.
HO anser att en och samma preskriptionsfrist om två år ska gälla i alla diskrimineringsmål. För den händelse en sådan ändring inte anses möjlig eller önskvärd bör lagstiftaren överväga möjligheten att ge ombuds-männen laglig möjlighet att vidta preskriptionsavbrytande åtgärder på motsvarande sätt som gäller för de fackliga organisationerna.
Information och dialog
EG-direktiven anger att medlemsstaterna ”på lämpligt sätt och på hela sitt territorium” ska informera om de bestämmelser som gäller mot diskrimi-nering. Detta gäller både för den lagstiftning som finns idag som för den som nu införs enligt direktivet.
I betänkandet framhålls att denna formulering lämnar ett stort handlings-utrymme för den enskilda medlemsstaten. Utredaren tolkar det så, att stater med omfattande offentlig debatt, medialt intresse och fackligt engagemang för diskrimineringsfrågor behöver avsätta mindre resurser för information om ny lagstiftning på området.
För Sveriges del pekar utredningen på det faktum att Svensk författnings-samling (SFS) i princip är tillgänglig utan kostnad för alla. Utredaren anser att det räcker med den information som myndigheter och organisationer ändå förmedlar i sin ordinarie verksamhet för att direktivens föreskrifter ska uppfyllas.
De nya lagar inom diskrimineringsområdet som föreslås införas i juli 2003 berör en stor del av Sveriges befolkning. De omfattar stora områden med många aktörer, där diskrimineringsskydd tidigare saknats eller i praktiken varit svagt t.ex. utbildning samt tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster.
Många kan komma att ställas till svars för sitt agerande. Något ont uppsåt erfordras inte för att göra sig skyldig till diskriminering. Stora grupper av människor, många med relativt stor utsatthet, riskerar att diskrimineras. HO anser därför att det kommer att behövas stora informations- och utbildningsinsatser för att öka kunskapen hos många olika grupper. Utan att överdriva, kan man beskriva förändringarnas omfattning som ett perspektivskifte inom området.
Om utredaren verkligen önskar att en bred allmänhet ska bli medveten om det utvidgade diskrimineringsskyddet och kunna omsätta kunskapen i praktisk handling, visar hennes behovsanalys på betydande okunnighet om kommunikationens grundläggande villkor. För att göra den nya lagstiftningen känd krävs aktiva åtgärder, inte enbart passiva av det slag som kungörelser i SFS eller publicering på riksdagens webbplats är.
Om de nya lagarna ska bli kända krävs det en stor kommunikationsinsats av bl.a. regeringskansliet, ombudsmännen mot diskriminering, andra myndigheter, kommuner och landsting samt inte minst olika intresse-organisationer t.ex. inom handikapprörelsen. Betydande resurser måste anslås för detta. Resurserna ska användas till en inledande bred informationssatsning i samband med att lagarna införs samt till kontinuerlig information, utbildning och opinionsbildning riktad till olika målgrupper.
I mångt och mycket handlar kommunikationsarbete om att välja. De kanske mest uppenbara valen gäller budskap, målgrupper och kanaler. Men mest grundläggande är valet av resurser. Som en jämförelse kan nämnas att Premiepensionsmyndigheten, PPM, hade för pensionsreformen första året en informationsbudget på över 200 miljoner kronor.
För att säkra effektiva informations- och utbildningsinsatser om de förändringar som nu föreslås på diskrimineringsområdet behöver man enligt HO:s uppfattning avsätta medel i storleksordningen 50 miljoner kronor under tre år.
I detta ärende har beslut fattats av Handikappombudsmannen Lars Lööw. Arbetsrättsjurist Torbjörn Andersson har varit föredragande. I ärendets slutliga handläggning har även följande medarbetare deltagit; kanslichef Hans von Axelson, verksamhetsansvarig jurist Jenny Olausson, informationschef Anneli Joyce, verksamhetsansvarig för Tillgänglighets-centret Lars Lindberg samt utredare Hans Yngwe.
HANDIKAPPOMBUDSMANNEN
Lars Lööw
Torbjörn Andersson
